上海市婚姻律師事務所  防衛過當如何認定

　　防衛過當是超過正當防衛必要限度的行為，認定防衛行為是否過當，必須認真地分析判斷其防衛行為是否具有防衛過當的特征。

　　1、從不法侵害的強度方面來認定防衛過當。不法侵害的強度是一個綜合系統指標，既要分析不法侵害的手段、緩急、參加人數等，又要分析防衛的地點、手段、后果及主體的體力和心理態度。如果防衛強度明顯大于不法侵害強度，這種強度又不是制止不法侵害行為所必須的，即是懸殊的或是完全多余的，這就應認定為防衛過當，應負刑事責任。

　　2、從正當防衛的時間性上來認定防衛過當。正當防衛的時間性就是要求正當防衛人認清不法侵害的緊迫性，如果防衛人不立即采取防衛行為，就會造成國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權益遭到侵害。

　　3、從正當防衛保護的法益性質來認定防衛過當。這是認定防衛過當最關鍵的因素和最重要的認定規則。正當防衛所保護的法益性質，決定著不法侵害行為的性質，從一定程度上決定著正當防衛的強度和時間上的緩急。

　　防衛過當，是指防衛行為明顯超出必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任的情形。“防衛過當”是指正當防衛行為超出法定的防衛范圍，因而應當承擔刑事責任的情形。那麼，防衛過當是否構成故意傷害罪，有何規定呢？

　　網民咨詢：防衛過當的法律規定是什么？

　　防衛行為可構成故意傷害罪。

　　根據《中華人民共和國刑法》第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利不受不法侵害，而采取阻止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

　　明顯超出必要限度的正當防衛造成重大損害的，應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。

　　第二百三十四條故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；

　　犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或因其他特別殘忍行為致人重傷致人嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。該法另有規定的，依照其規定。

　　依照《刑法》第20條第2款，防衛過當應負刑事責任，以正當防衛為前提，但防衛過當與正當防衛有區別。

　　一是客觀上防衛過當的行為，使不法侵害人遭受了重大損失；

　　二是主觀上對其過當后果的罪過，這是防衛過當應當承擔刑事責任的依據。正當防衛刑事責任主要是解決正當防衛的定罪量刑問題，正當防衛是否成立，取決于是否具有正當防衛罪的構成要件，因為這是正當防衛刑事責任的唯一依據。按照犯罪構成的一般原則

　　非法侵害行為超過必要限度造成重大損害的情形極其復雜，應當根據案件的具體事實和情節進行具體分析，確定是減輕處罰還是免除處罰，一般而言，對防衛過當致人輕傷的，不應依法追究刑事責任，有條件的，可以適用緩刑，有條件的，可以免除處罰，但是，應當根據情節輕微不需要判處刑罰的除外。但是，究竟是減輕或免除處罰以及如何減輕處罰，應綜合考慮下列因素：

　　(1)防衛目的，為了保護國家、公共利益和他人的合法權益而采取的防衛措施，應當比為了保護自己的合法權益而采取的懲罰措施輕。

　　(2)過當程度，將行為的危險程度與防衛的必要程度相比較，即考慮使用其他輕微防衛手段的容易程度，防衛過當造成的損害差距越小，處罰相應地較輕，嚴重過當，處罰相對較重。

　　罪過形式，按照過失犯、過錯犯、間接故意等罪過形式的先后次序，減輕或者免予處罰的幅度應當是法律上的遞減。

　　權益的均衡性及其性質，比較要侵害的權益和要保護的權益，是否明顯有失平衡，保護重大權益的懲罰力度應該比保護較小權益的懲罰力度輕。

　　(5)考慮侵害者的不正當程度，例如，防衛者采取了嚴重侵犯的方式，其侵害的利益超過了應保護的利益的正當防衛，并且只有在其他手段相當困難時，才能確認其必然性。