近年來，隨著居民生活條件的極大改善、收入的明顯提高，更多的居民希望建造更寬敞的住房，用來改善自身的居住條件。

　　上海買賣合同糾紛律師說除去法律意識淡薄和攀比心理，違章建筑層出不窮的重要原因還在于利益的驅使。房地產的利益空間，令很多人躍躍欲試，在不可能得到審批的情況下，通過建造投入少、違法成本低的房屋獲得更多的產出和收益，導致了更多違章建筑的出現。

　　案例：A與B簽訂《買賣協議》，協議約定A將一處房屋以200萬的價格出賣給B。協議簽訂后，B支付全部價款，A向B交付房屋。在B使用房屋5年后，房屋被政府以屬于違章建筑為由拆除。房屋被拆除后，B向人民法院提起民事訴訟，主張因房屋為違章建筑，AB雙方簽訂的《買賣合同》屬于無效合同，要求A返還購房款并承擔由此產生的損失。

　　上述案例應當首先解決違章建筑的界定問題，進而對A、B雙方簽訂的《買賣合同》效力問題進行分析，最終確定A、B雙方各自的責任。在此，就以上述案例為例，簡析涉違章建筑的買賣合同效力及其后續處理的問題。

　　一、關于違章建筑的界定問題

　　我國目前對于違章建筑并沒有具體明確的定義，只是散見于部分行政法規中。

　　如《中華人民共和國城鄉規劃法》第40條規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證；

　　《中華人民共和國城鄉規劃法》第64條規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款；

　　《中華人民共和國城鄉規劃法》第65條規定，在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除；

　　《中華人民共和國城鄉規劃法》第66條規定，建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款：

　　（一）未經批準進行臨時建設的；

　　（二）未按照批準內容進行臨時建設的；

　　（三）臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的。

　　《中華人民共和國土地管理法》第83條規定，依照本法規定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔；《中華人民共和國房地產管理法》第38條規定，下列房地產，不得轉讓:

　　（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；

　　（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；

　　（三）依法收回土地使用權的；

　　（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；

　　（五）權屬有爭議的；

　　（六）未依法登記領取權屬證書的；

　　（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

　　根據以上行政法規的規定可知，違章建筑是指未取得擬建工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的建筑物。據此，違章建筑首先是建筑物，其次是因為建筑工程規劃許可證因素而“違章”。同時，根據上述規定可知，違章建筑的建設主體需承擔的法律責任有：停止建設、限期改正、限期拆除、沒收實物或者違法收入。根據上述行政法規的規定可以看出，違章建筑本身并不是必然拆除的建筑物，法律或行政法允許在補辦、改正、沒收等責任產生后，使違章建筑物變為合法建筑。

　　二、涉違章建筑的合同效力問題

　　1、物權行為理論中的區分原則

　　《中華人民共和國物權法》第15條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。該條明確了我國物權行為認可區分原則。

　　區分原則，是指發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據不同的法律根據的原則。區分原則是物權行為理論的基本原則之一，最先為德國民法所確立。根據物權行為理論的觀點，以物權變動為目的的法律行為應當分解為“負擔行為”與“處分行為”。負擔行為是指民事主體向相對人承擔某種作為或者不作為義務的法律行為。如買賣合同中，出賣人須將買賣合同的標的物交付給買受人，則出賣人便為自己設立了一個交付行為的負擔。處分行為則是民事主體將自己的某種權利進行變更、轉讓或者拋棄等法律行為。如不動產交易中的出賣人辦理所有權變更手續。根據該理論，原因與結果是兩個法律事實，負擔行為與處分行為應當予以區分。應當根據其各自標準審查其各自的效力。

　　2、區分原則項下的涉違章建筑合同效力認定問題

　　根據《中華人民共和國物權法》第15條的規定及上述理解，包括涉違章建筑在內的所有合同，在審查合同是否有效時，應當區分負擔行為與處分行為，審查合同本身是否合法，而不是標的物是否合法或處分行為能否履行。針對涉違章建筑的合同而言，該合同應當為有效合同。理由如下：

　　《中華人民共和國合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。故上述合同應當自成立時生效，該合同的生效并不取決于標的物是否合法。這里存在爭議的是，《中華人民共和國合同法》第52條規定“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”，在涉違章建筑的合同中，是否存在因“損害社會公共利益或違反法律、行政法規的強制性規定”而無效的情況。

　　需要再次明確的是，審查是否違反合同法第52條的規定，審查的是合同，而不是合同標的物。即審查合同雙方當事人雙方意思表示或當事人約定的權利義務是否違反該條款，而不是審查標的物。物不是違反《中華人民共和國合同法》第52條的主體，當事人或行為才是違法主體。涉違章建筑的合同并不違反《中華人民共和國合同法》52條。本條規定前3項一般不存在爭議，關于后2項，在此分別予以討論。

　　社會公共利益，是指關系到全體社會成員或者社會不特定多數人的利益，主要包括社會公共秩序以及社會善良風俗等。損害社會公共利益可以理解為損害公共秩序或善良風俗。使用、買賣或租賃違章建筑的行為，雖然行為有可能受到法律的非議，但該行為并不是必然損害公共利益或者說雖然損害利益，但卻可以補正（相關規定允許違章建筑合法化），故涉違章建筑的買賣合同不存在違反此條而無效的情況。

　　是否因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的問題。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規定：合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。根據此規定，應審查違章建筑的交易行為是否違反效力性強制性規定。效力性強制性規定，是指效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違法之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。與效力性強制性規定相對應的是管理性強制性規定。根據此種理解，法律或行政法規并沒有明確規定涉違章建筑的合同無效，而對于建筑物是否符合城市規劃的問題系屬一般行政法規法律的管理性規定，故因涉違章建筑的合同不違反強制性規定，亦不能認為合同無效。

　　三、涉違章建筑合同案件的處理

　　對于涉違章建筑的合同處理問題，根據司法被動性、行政權及司法權分開的原則，法院不應當處理違章建筑的責任問題。法院只應當審查當事人之間的爭議（原告的主張是否成立）。在處理上述案件時應當認定合同有效。然后，根據當事人的主張，具體問題具體處理。如審查雙方當事人是否明知屬于違章建筑、是否存在違約行為、是否具有合同解除、無效（去除違章問題）等情況，作出判決。

　　四、簽二手房合同注意事項

　　1、買賣雙方應該約定房屋總價、違約金、滯納金、交屋時間、過戶時間、稅費支付等內容

　　值得注意的是，如果房屋轉讓價中已包含轉讓房屋固定裝修及附屬設施，則在簽《買賣合同》前，應該在中介的證明下將該房屋內的家具及設施進行仔細清點，并將品名、規格、數量等詳列于《家具清單》后，買賣雙方簽字確認，以避免今后產生不必要的分歧。

　　2、買方應該注意將下列條款寫入合同以維護自身權益

　　做好賣方的產權調查，以便了解該房屋是否被抵押、是否被法院采取了查封、凍結等強制措施。錢款分批支付，一般簽約當日首付30%，取得收件收據時支付60%，產證辦理完畢支付最后10%。

　　3、在賣方存在抵押的情況下，確定賣方撤銷抵押的時間

　　一般買方與賣方約定戶口遷出的時間，賣方的產證存放在中介公司，降低一房兩賣的機率。

　　4、賣方應注意下列問題以維護自身權益

　　比如，對買方的貸款年限、額度和資信進行了解。在合同中約定好買方辦理貸款手續的時間。當合同轉讓價與評估價不一致時，銀行對貸款采取就低原則。

　　5、注意買方改變貸款額度的情況

　　如果買方原定貸款7成，那么實際簽《借款合同》時僅僅貸款了5成。所以需要在合同中約定“若乙方改變貸款額度或貸款不足，乙方須于取得該房屋《收件收據》當日，以現金方式支付完畢除貸款額之外的所有房款”。

　　6、注意二手房買賣合同的無效情形

　　(1)、因房屋前期開發建設及銷售違法無法取得合法產權的 開發商違反規劃、未取得土地使用權證、工程未經竣工驗收、未能辦理合法的銷售手續等原因，不能辦理房屋合法產權的房屋。比如集體土地上建設的“小產權”房屋，因沒有辦理土地征用手續，沒有取得土地使用權證，是法律禁止上市銷售的房屋。違章建筑也屬于此類房屋。

　　(2)、已經設定抵押，未經抵押權人同意轉讓的房屋 商品房的銷售是在開發商與買房人之間完成的，二手房的買賣是在房屋產權人與買房人之間完成的。由于國家出臺了一系列法律法規，用以規范商品房的銷售，所以相對于商品房的銷售而言，二手房的買賣更能體現當事人的意思自治，因而風險性也更大。因此，業主進行二手房交易時，一定要仔細審閱合同。