近幾年來，正當防衛案件頻繁成為社會熱點，引起廣泛關注。伴隨著法治的不斷進步，我國陸續出臺了正當防衛的典型案例，已深入人心。與明確因果關系、明顯傷害后果的刑事案件相比，治安案件具有原因復雜、情節輕微等特點。這種特征使正當防衛在適用上更加僵化。上海出名刑事律師文章對治安案件正當防衛的認定展開論述。

　　治安案件正當防衛的法律基礎。

　　《中華人民共和國刑法》第二十條首先明確規定了正當防衛，即為了使國家、公眾利益、本人或他人的人身、財產和其他權利不受不法侵害而停止不法侵害，從而達到防衛過當的目的。在刑事案件中，對正當防衛有明確的規定，那么，在治安案件中，有沒有明確的法律依據？

　　《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)第二條規定：“擾亂公共秩序，危害公共安全、侵犯人身權利、財產權、妨害社會管理、危害社會，根據《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法典》)，構成犯罪的，依法追究刑事責任，但還不夠充分，經公安機關依法對其進行治安管理處罰。該法明文規定違反治安管理行為與違反《刑法》一樣具有社會危害性，但屬于不夠予以刑事處罰的違法行為。“當然解釋”法的解釋方法中，明確了“舉重若輕”的原則，所謂“舉重若輕”，就是指一個重的行為法律不處罰，那么比它輕的行為，當然不應該處罰。違法亂紀行為在情節上顯然要比違法者輕，既然違法者違法必究，那么違法者就應當正當防衛，以使違法者免于違法亂紀。在治安案件中，如果沒有正當防衛，就會產生許多邏輯謬論：第一，如果正當防衛僅適用于刑事案件，那么，防衛者必須等到輕傷害發生后，才能進行防御，這一時刻，也許已經太晚了。二是當不法侵害發生時，作為沒有專業知識的社會普通人，很難判斷侵犯行為是否構成刑事案件，從而判斷其可否進行防衛行為。三是不法侵害并不構成刑事案件，防衛者只有承受不法侵害，才能免受不法侵害而繼續遭受不法侵害。這種做法明顯違反社會主義核心價值觀念，也有悖于保護國家、公眾利益、個人或他人合法權利的正當防衛的立法宗旨。

　　盡管《治安管理處罰法》第一百一十九條與《刑法典》一樣，沒有對正當防衛作具體規定的第二十條，但是公安部頒布的《公安機關實施中華人民共和國治安管理處罰法》相關問題的解釋(二)(以下簡稱《治安管理處罰法》解釋二)中的第一條明確規定：為了防止繼續實施違反治安管理的行為而停止違法侵害，非違反治安管理規定的行為。它實際上明確了治安案件中正當防衛的法律依據。

　　對治安案件正當防衛，除《治安管理處罰法》解釋外，還有最高人民法院、最高人民檢察院、公安機關共同發布的《最高人民法院關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，該指南對正當防衛在具體案件中的適用給予規范指導。指南第五條要求準確把握防衛行為發生的條件，具體規定為：“正當防衛的前提是不法侵害的存在。不法之徒既有犯罪行為又有違法行為。非法侵犯行為的限制不應被視為對暴力或犯罪行為的侵犯。該條款明確指出，在正當防衛中，不法侵害既包括犯罪，也包括違法，對不法侵害的限制不應該限制在刑事案件中，治安案件中具有同樣的不法侵害作為正當防衛的條件。在治安案件中也應有正當防衛，從而為治安案件的正當防衛提供法律依據。
 

　　治安案件中正當防衛的具體認定。

　　實際案例中，“路途不平，拔刀相助”型的第三方正當防衛極少，絕大多數是發生在行為人和行為人之間的防衛行為。此種辯護中，行為人并不是完全沒有理由的出手傷人，防衛方對沖突也并非全無過錯。但是，若認定為正當防衛，則可依據《治安法解釋第2段》的規定，將防衛方的行為定性為不構成違反治安管理行為，具有重要的現實意義。

　　在實際工作中，有些案件在辦理過程中存在“治安沒有防衛，還手就打”的觀念。相互爭斗是制止不法侵害的正當行為，而相互爭斗是相互實施不法侵害的違法行為，具有不正當性。顯然，正當防衛和相互爭斗的內在屬性是相悖的，但兩者在外在表現形式上是相似的，即：行為人在客觀上造成了損害后果。由于外在表現形式相似，要準確地分清是正當防衛還是相互爭斗，實在不易。但是堅持“治安沒有防備，還手即打”的觀念更不應該，對雙方“各打五十大板”，將本案中存在的防衛情形僅僅作為裁量處罰的依據，這種處理復雜問題的方法看起來很方便，但是，它模糊了“法律”與“不法”的界限，混淆了正當防衛與相互爭斗的區別，侵害了正當防衛人的正當權益，它對預防和化解社會矛盾，背離了防衛制度的立法宗旨。

　　針對這一情況，上海出名刑事律師認為有必要對正當防衛與相互斗毆的區分問題加以探討。確切的界定是正當防衛還是相互爭斗，需要從兩個方面考慮：

　　首先是主觀方面。自衛與自衛在主觀方面的區別主要表現為：有無防衛目的。

　　按照《治安管理處罰法》解釋第(二)，“一，關于制止違反治安管理行為的法律責任問題。為防止持續存在的違反治安管理行為而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理的行為。而對事先挑撥離間，故意挑逗別人，再以停止違法侵害之名對他人實施侵害，并相互斗毆的行為，應給予治安管理處罰。因此，制止不法侵害、保護合法權益、防御性目的是正當防衛的主觀方面。互斗是指雙方以沖突為基礎，以暴力相攻擊的行為，參與者都在積極地追求損害對方，相互斗毆在主觀上具有相互傷害的故意，從根本上沒有防御目的。對具體案件，要堅持主客觀相統一的原則，綜合考慮案件的原因、當時的具體情況，沖突升級是否存在過錯，行為人是否使用或準備使用器械，是否糾集他人參與沖突等客觀情節，正確判斷犯罪人是否有防衛目的。

　　二是期望的可能性方面。犯罪人是否有可能以非暴力或合理的暴力方式來保障法益。

　　期待可能性本來就是主觀責任阻卻事由，可以排除行為人的主觀違法責任，從而使行為人的行為不受法律處罰。上海出名刑事律師認為：區分正當防衛和互相斗毆可以從期待可能性角度考量。這里的期待可能性指的是，行為人是否具有采取非暴力或者合理暴力行為制止不法侵害，使法益得到保護的期待可能性。具體原則是：假如行為人面對不法侵害時可以選擇語言喝止，躲避或者低攻擊性行為進行防衛而不選擇，偏偏選擇了高攻擊性的暴力攻擊，那么行為人在主觀上往往具有報復、泄憤的心理，對于造成的損害結果，也有一定的主觀故意，這種情況一般是互相斗毆。如果行為人采取了語言喝止、躲避而對方仍然堅持追擊的，行為人還擊，那么這種情況一般屬于正當防衛。

      上海出名刑事律師 這種分析方法符合了《指導意見》第九條：“在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為”。遇到攻擊，在努力避免沖突的情況下進行還擊，是生物的本能，也是法律賦予的防衛權利。在涉及正當防衛的具體案件中適用期待可能性原則時，需要實事求是，不能以事后上帝視角理性冷靜的分析行為人當時采取非暴力或者合理暴力的期待可能性，需要尊重一般人在緊急情況下的判斷能力和應變能力，不能苛求行為人，應立足行為人在防衛時所處的情境，按照社會大眾一般人的觀念，對期待可能性做出合乎情理的判斷。在此基礎上進行更深入的分析，在互相毆打案件中，參與方都會采取多次毆打行為，這不同于突然襲擊的一次性毆打行為，多次毆打行為的尺度更加容易被行為人控制，多次毆打行為人對于造成的損害結果和沖突升級是有預見的，這就更能體現出行為人的主觀目的，所以在這種案件中，就有必要引入期待可能性原則，來具體考量行為人是否具有采取非暴力或者合理暴力行為使法益得到保護的期待可能性以及可能性的大小。期待可能性并不是認定正當防衛的唯一原則，但引入期待可能性原則會使正當防衛的定性更加合理，更能使當事各方信服，更有利于化解矛盾、消除戾氣。

　　正當防衛在治安案件中的準確適用，會更充分的激活正當防衛制度，有利于保障公民的合法權益和提高執法公信力。執法部門要把社會主義核心價值觀融入到治安案件的辦理當中，勇于依法認定正當防衛，保護公民合法的防衛權利，鼓勵見義勇者的積極性，弘揚社會正氣，捍衛法治精神，維護社會穩定，增進社會和諧。