涉案金額巨大，已經(jīng)達到刑事立案標準，于是將案件移交公安機關(guān)。移交的卷宗中包含一份專賣局執(zhí)法人員查處該窩點時附近一位商戶證明該窩點涉案人員曾經(jīng)向其詢問是否需要“低價煙”的視頻片段。上海徐匯律師就來帶您了解一下相關(guān)的情況。

　　僅從法條的文字敘述來看，該視頻片段屬于視聽資料，應(yīng)當(dāng)移交公安機關(guān)。但是，該視頻片段從內(nèi)容上看是了解案件情況的人就其了解的情況所作的陳述，屬于證人證言。視頻不過是證言的一種固定手段，與傳統(tǒng)紙質(zhì)筆錄只有形式而非實質(zhì)上的差別，仍然屬于言辭證據(jù)范疇，不是法條所規(guī)定的獨立的視聽資料證據(jù)種類，不應(yīng)當(dāng)移交，而應(yīng)由公安機關(guān)重新收集。

　　對于行政機關(guān)取得證據(jù)材料，法條表述是“可以”作為證據(jù)使用，意味著不是必然轉(zhuǎn)化為刑事訴訟證據(jù)。行政機關(guān)收集的證據(jù)還必須遵守54條規(guī)定，由偵查機關(guān)、人民檢察院或者人民法院對取證過程和取證行為合法性進行審查，再經(jīng)過法庭質(zhì)證，查證屬實后方能作為定案依據(jù)。如果行政機關(guān)執(zhí)法人員違反法定程序，或者采用不合法方式收集證據(jù)的，就應(yīng)當(dāng)依照54條非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除，不得作為定案依據(jù)。

　　煙草專賣行政機關(guān)在執(zhí)法過程中，特別是調(diào)查取證時，必須嚴格依照法定程序進行，以合法方式取證，通過規(guī)范杜絕瑕疵證據(jù)。對于執(zhí)法行為違反法定程序，或者取證行為存在違法情形的，屬于瑕疵證據(jù)，在后續(xù)的刑事訴訟中可能會被認定為非法證據(jù)予以排除、

　　即使不被排除，按照法條規(guī)定也必須予以補正或者作出合理解釋，使得訴訟程序停滯反復(fù)，影響案件進程，降低訴訟效率，違背52條2款的立法初衷。只有大量充分且程序合法的證據(jù)材料，才能應(yīng)對辯護律師的介入和犯罪嫌疑人、證人可能出現(xiàn)的證據(jù)反復(fù)問題。

　　某縣級煙草專賣局對市場進行例行檢查時偶然發(fā)現(xiàn)并查處了一家涉嫌變造、偽造各類煙草專賣許可證件的印刷廠。在收繳廠房內(nèi)各種變造、偽造證件和私刻假冒公章時，僅有一名執(zhí)法人員在場，而且該執(zhí)法人員既沒有佩戴徽章、出示證件，也沒有按照規(guī)定出具先行登記保存通知書。后來案件移交公安機關(guān)，進入刑事訴訟程序。

　　辯護律師提出物證的收集程序違法，屬于非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。經(jīng)過詢問，專賣局執(zhí)法人員解釋當(dāng)天有執(zhí)法人員在政府開會，人手不足；徽章、執(zhí)法證和先行登記保存通知書因為疏忽大意遺忘在單位，沒有隨身攜帶，無法當(dāng)場出具。由于解釋不盡合理，過于牽強，最終上述收集物證被視為非法證據(jù)，予以排除。

　　牽連犯，雖然其犯罪行為觸犯了一個以上的罪名，在形式上似乎構(gòu)成數(shù)罪，但實際上不構(gòu)成數(shù)罪，因而不適用數(shù)罪并罰。這個觀點在我國現(xiàn)行刑法中找不到依據(jù)，但在刑法理論上早已得到了確認，并在司法實踐中廣泛引用。筆者在這里提出一種看法，與持上述觀點的同仁商榷。

　　根據(jù)現(xiàn)行刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定，有的牽連犯與其他觸犯數(shù)個罪名而以一罪論處的犯罪，如結(jié)合犯、吸收犯和想象竟合犯，在犯罪構(gòu)成和犯罪的社會危害性等方面都是不同的，不能把它們按同一性質(zhì)的問題而同等對待，即“以一重罪處罰”。

　　上海徐匯律師提醒大家，結(jié)合犯、吸收犯和想象竟合犯雖在形式上看是構(gòu)成數(shù)罪，但根據(jù)其犯罪特點，實際上確實不構(gòu)成數(shù)罪，有的牽連犯不僅從形式上看是構(gòu)成數(shù)罪，而且實際上也構(gòu)成數(shù)罪，應(yīng)適用數(shù)罪并罰。牽連犯分為手段牽連犯和結(jié)果牽連犯。下面分別論述手段牽連犯和結(jié)果牽連犯的犯罪構(gòu)成以及它們與結(jié)合犯、吸收犯的區(qū)別。