上海侵權(quán)案律師講舉證責(zé)任分配及舉證要求

　　一、案情簡(jiǎn)介

　　被告南平市××商貿(mào)有限公司與原告南平市延平區(qū)××服裝店是上、下樓鄰居關(guān)系。原告××服裝店訴稱：2010年被告××商貿(mào)公司開超市在二樓裝修，樓上漏水，影響樓下的原告服裝店的正常營(yíng)業(yè)，原告被迫停業(yè)，重新裝修，造成原告以下?lián)p失：1、實(shí)際虧損額、預(yù)期可得利潤(rùn)損失、停業(yè)裝修損失計(jì)661331.63元；2、重新裝修費(fèi)用358050元。兩項(xiàng)合計(jì)1019381.63元。為此，原告向法院提交了五組25份證據(jù)，主要為：1、滲漏的現(xiàn)場(chǎng)照片、居委會(huì)的證明（證明雙方因漏水一事發(fā)生糾紛，經(jīng)居委會(huì)調(diào)解，未果）；2、原告2009年5月至9月及2010年5月至9月的財(cái)務(wù)報(bào)表、工資表、租金支出票據(jù)、商品銷售統(tǒng)計(jì)表等（證明2010年5月至9月同比銷售下降、費(fèi)用不變、虧損增加）；3、裝修的工程決算書與漏水區(qū)域的工程概算書（證明裝修的總費(fèi)用以及漏水區(qū)域的裝修費(fèi)用）。

　　被告的主要抗辯理由：1、本案是一般侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)實(shí)行“誰主張誰舉證”的原則；2、原告提交的證據(jù)存在兩方面的問題：①原告沒有提交有資質(zhì)部門的鑒定，只提交照片、自己編制的報(bào)表和裝修公司編制的決算書，這些證據(jù)不具有法律效力；②原告提交的證據(jù)不足以證明損害結(jié)果、因果關(guān)系。請(qǐng)求法院駁回原告的訴請(qǐng)。

　　2011年1月17日開庭后，法院對(duì)舉證問題進(jìn)行釋明，并要求原告申請(qǐng)鑒定，要求被告同意鑒定。2011年5月26日法院委托福州市××檢測(cè)中心有限公司對(duì)滲水原因、面積及滲漏程度進(jìn)行鑒定。2011年11月22日，福州市××檢測(cè)中心有限公司復(fù)函法院，以“現(xiàn)場(chǎng)已重新裝修并投入使用，僅根據(jù)照片無法作出判定”為由，答復(fù)無法鑒定。

　　法院認(rèn)為：在鑒定機(jī)構(gòu)無法對(duì)墻體滲水原因、面積及滲漏程度進(jìn)行鑒定的情況下，原告又沒有證據(jù)證明墻體滲水是由于被告的過錯(cuò)造成的。因此，對(duì)于原告要求被告賠償其因墻體滲水造成的經(jīng)濟(jì)損失1019381.63元的訴請(qǐng)，不予支持。遂判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　二、法律分析

　　1、侵權(quán)糾紛的舉證責(zé)任分配

　　侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任：①一般侵權(quán)：實(shí)行“誰主張誰舉證”原則；②特殊侵權(quán)：實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”原則，比如在醫(yī)患糾紛中，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證證明其醫(yī)療行為沒有過錯(cuò)。

　　本案屬于一般侵權(quán)糾紛-相鄰權(quán)糾紛-財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛，實(shí)行“誰主張誰舉證”的原則，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，否則必須承擔(dān)舉證不能的法律后果。

　　2、侵權(quán)糾紛的舉證要求

　　侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：過錯(cuò)、損害結(jié)果、因果關(guān)系。原告至少要舉證證明：存在損害結(jié)果、損害結(jié)果是由被告造成的。

　　結(jié)合本案的情況：①原告以24張現(xiàn)場(chǎng)照片、居委會(huì)的《證明》，來證明樓上滲水給原告造成損害的現(xiàn)場(chǎng)及事實(shí)；②原告以自制的財(cái)務(wù)報(bào)表等證據(jù)來證明原告的損失有多大？③原告以裝修公司的《決算表》來證明原告裝修的損失有多大？

　　但是原告仍然沒有達(dá)到舉證要求：①原告提交的照片、報(bào)表，因?yàn)槭窃鎲畏骄幹频模渥C明力極低，被對(duì)方認(rèn)可和法院采信的概率不高；②原告提交的居委會(huì)《證明》以及裝修公司的《決算書》，因?yàn)榫游瘯?huì)與裝修公司不具有鑒定的資質(zhì)，此類證據(jù)難被對(duì)方認(rèn)可和被法院采信；③原告的證據(jù)不足以證明滲水的原因、滲漏的面積、滲漏的程度；④在第③點(diǎn)無法鑒定的情況下，再申請(qǐng)鑒定原告的經(jīng)濟(jì)損失是沒有意義的。

　　如果原告能夠在滲漏發(fā)生之時(shí)，及時(shí)保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，請(qǐng)有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對(duì)滲漏的原因、滲漏的面積、滲漏的程度進(jìn)行鑒定。在此基礎(chǔ)上，再請(qǐng)有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對(duì)原告的損失（包括停業(yè)損失、重新裝修的損失）進(jìn)行鑒定，情況可能就大不一樣。但是原告錯(cuò)過了鑒定的時(shí)機(jī)，沒有現(xiàn)場(chǎng)，鑒定機(jī)構(gòu)是無法鑒定的。
 

　　附：1、代理詞

　　2、南平市延平區(qū)人民法院（2010）延民初字第2614號(hào)《民事判決書》

　　代 理 詞

　　審判長(zhǎng)、審判員、人民陪審員：

　　我受南平市××商貿(mào)有限公司的委托和福建雙劍律師事務(wù)所的指派，擔(dān)任委托人與原告南平市延平區(qū)××服裝店財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案的訴訟代理人。我在認(rèn)真調(diào)查的基礎(chǔ)上，又經(jīng)過1月17日庭審，對(duì)于案情已有基本的了解。現(xiàn)針對(duì)雙方訴爭(zhēng)的焦點(diǎn)問題，提出以下代理意見：

　　一、關(guān)于“因果關(guān)系”

　　原告認(rèn)為：①“被告經(jīng)營(yíng)的超市裝修向下漏水，造成原告商場(chǎng)吊頂墻壁嚴(yán)重滲水”、“由于漏水問題影響了原告商場(chǎng)的正常經(jīng)營(yíng)，商場(chǎng)5月至8月業(yè)績(jī)直線下滑、虧損嚴(yán)重”、“9月因?yàn)槁┧畤?yán)重?zé)o法正常經(jīng)營(yíng)，不得不被迫停業(yè)重新裝修”；②原告向法院提交了三份（組）證據(jù)：照片、原告致居委會(huì)的《證明書》、居委會(huì)的《證明》。上述證據(jù)能夠證明漏水是被告造成的，雙方只是對(duì)賠償數(shù)額沒有達(dá)成一致。

　　本代理人認(rèn)為，原告的上述理由實(shí)難成立：

　　1、原告提起的是侵權(quán)之訴——一般侵權(quán)糾紛，證明被告構(gòu)成侵權(quán)的舉證責(zé)任在原告，即原告必須對(duì)過錯(cuò)、因果關(guān)系、損害結(jié)果提供有效證據(jù)予以證明。

　　2、原告提交的三份（組）證據(jù)——照片、原告致居委會(huì)的《證明書》、居委會(huì)的《證明》，難以證明原告的主張：

　　①原告提交的24張照片無法認(rèn)定：什么時(shí)候發(fā)生滲漏？滲漏的面積有多大？滲漏的程度怎樣？滲漏的原因是什么？

　　②原告致居委會(huì)的《證明書》：證據(jù)分類上屬于“當(dāng)事人陳述”，而不是書證。是原告的自說自話，即使居委會(huì)簽上“情況屬實(shí)”，并加蓋公章也不具有證明效力，因?yàn)榫游瘯?huì)無資質(zhì)證明滲漏的原因及原告損失嚴(yán)重等情況。被告提交的居委會(huì)的《情況說明》已經(jīng)證明居委會(huì)“情況屬實(shí)”的意思：“雙方的糾紛經(jīng)居委會(huì)調(diào)解，沒有達(dá)成一致。”

　　③居委會(huì)的《證明》只能證明雙方發(fā)生糾紛，該糾紛經(jīng)居委會(huì)調(diào)解未果，不能證明：漏水是被告造成的。

　　④被告從來沒有承認(rèn)：漏水是被告單方的原因。原告稱“在居委會(huì)調(diào)解過程中，雙方只是對(duì)賠償數(shù)額沒有達(dá)成一致”，不是事實(shí)。

　　3、被告向法院提交的照片可以證明：原告原先裝修吊頂時(shí)用了大量的膨脹鏍絲，滲漏均是發(fā)生在膨脹鑼絲與樓面交接處，這證明原告在樓面打入膨脹鑼絲是滲漏的主要原因，損害是多因一果。

　　二、關(guān)于“損害結(jié)果”

　　原告認(rèn)為，因漏水造成的各項(xiàng)損失為1019381.63元，其中：①漏水重新裝修的費(fèi)用358050元；②實(shí)際虧損392237.46元、預(yù)期可得利潤(rùn)120523.96元、停業(yè)裝修期間的損失198570.21元，以上合計(jì)711331.63元。

　　為了證明自己的主張，原告向法院提交了兩類證據(jù)：①原告自己編制的報(bào)表及支付憑證；②裝修的工程決算書。

　　本代理人認(rèn)為，原告提交的上述證據(jù)沒有證明效力：

　　1、原告提交的報(bào)表類的證據(jù)，連證據(jù)的形式要件都不具備：①?zèng)]有單位名稱；②沒有制表人。

　　2、原告提交的支付憑證類的證據(jù)，大多數(shù)是收據(jù)或個(gè)人帳戶交易紀(jì)錄，其真實(shí)性與合法性難以得到確認(rèn)。

　　3、工程決算書：①裝修公司不具備定損的資質(zhì)；②決算書區(qū)分漏水發(fā)生的裝修與非漏水發(fā)生的裝修帶有很大的隨意性；③決算書中有許多裝修項(xiàng)目明顯與吊頂漏水無關(guān)，原告是趁機(jī)把損失擴(kuò)大化了。

　　三、關(guān)于重新申請(qǐng)鑒定的問題

　　庭審中，原告根據(jù)合議庭的釋明，申請(qǐng)重新鑒定。

　　本代理人認(rèn)為：

　　1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五的規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七規(guī)定的情形，當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的除外。”本案明顯不屬于“本規(guī)定第二十七規(guī)定的情形”，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其未在舉證期限內(nèi)申請(qǐng)鑒定承擔(dān)不利的法律后果。

　　2、原告的代理人在庭審中提出：因?yàn)槁┧默F(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)不存在了，漏水的原因不一定能夠鑒定得出來。

　　本代理人認(rèn)為：鑒于原告當(dāng)時(shí)沒有采取證據(jù)保全措施，又沒有提請(qǐng)有關(guān)部門對(duì)漏水的原因進(jìn)行鑒定，在未經(jīng)過被告同意的情況下，對(duì)漏水現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行重新裝修，現(xiàn)場(chǎng)被破壞的責(zé)任在原告。

　　3、退一步說，如果合議庭要求原告重新申請(qǐng)鑒定有法律依據(jù)，那么本代理人認(rèn)為鑒定至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：①漏水的原因是什么？是一因一果，還是多因一果？各方責(zé)任的大小？②漏水造成的經(jīng)濟(jì)損失是多少？直接經(jīng)濟(jì)損失——因漏水發(fā)生的裝修費(fèi)用是多少？間接經(jīng)濟(jì)損失——因裝修發(fā)生的停業(yè)損失是多少？③損失承擔(dān)的比例。

　　綜上所述，本代理人認(rèn)為：原告的訴請(qǐng)缺乏有效的證據(jù)證明，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
 

　　民事判決書

　　（2010）延民初字第2614號(hào)

　　原告南平市延平區(qū)××服裝店，住所地南平市延平區(qū)××路××花園××，組織機(jī)構(gòu)代碼：××××。

　　委托代理人：鄭××、李××，福建××律師事務(wù)所律師。

　　被告南平市××商貿(mào)有限公司，住所地南平市延平區(qū)××路××花園××，組織機(jī)構(gòu)代碼：××××。

　　委托代理人：陳宗榮，福建雙劍律師事務(wù)所律師。

　　原告南平市××服裝店與被告南平市××商貿(mào)有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛一案，于2010年11月17日向本院提起訴訟。本院受理后，依法組成合議庭。2011年1月17日，本院公開開庭進(jìn)行了審理。原告××服裝店的委托代理人鄭××、李××、被告××公司的委托代理人陳宗榮到庭參加訴訟。

　　原告××服裝店訴稱，原、被告系上下樓相鄰關(guān)系。2010年5月，被告××公司經(jīng)營(yíng)的超市裝修向下漏水，造成原告商場(chǎng)天花板墻皮大面積浸濕并有脫落，滲漏下來的水還造成原告經(jīng)營(yíng)設(shè)施損壞、電線短路，致使商場(chǎng)無法正常營(yíng)業(yè)。在此期間，原告多次與被告進(jìn)行交涉，協(xié)商處理方案，但被告一直借故拖延，導(dǎo)致漏水事件長(zhǎng)達(dá)兩個(gè)多月仍未能解決。其間，經(jīng)梅山派出所、梅山街道、文宣社區(qū)居委會(huì)多次調(diào)解，也無法對(duì)賠償金額達(dá)成一致。由于漏水問題影響了原告商場(chǎng)的正常經(jīng)營(yíng)，商場(chǎng)5月至8月業(yè)績(jī)直線下滑、虧損嚴(yán)重，9月因漏水嚴(yán)重?zé)o法正常經(jīng)營(yíng)，不得不被迫停業(yè)重新裝修。2010年5月至9月，與2009年同期相比，漏水事件給原告造成的損失如下：1、2009年5-9月，原告收入為1326510.15元，扣除各項(xiàng)支出200429.20元，純利潤(rùn)合計(jì)為126080.95元，其中5月為91529.08元，6-9月為34551.87元。但從2010年5月漏水起，原告扣除各項(xiàng)支出后，5月純利潤(rùn)僅為5556.99元；6至8月共計(jì)虧損392237.46元；9月停業(yè)裝修期間損失為198570.21元。被告漏水事件給原告造成的實(shí)際虧損額、預(yù)期可得利潤(rùn)和停業(yè)裝修損失，分別為實(shí)際虧損392237.46元、預(yù)期可得利潤(rùn)損失12052.96元，停業(yè)裝修期間損失198570.21元。上述損失合計(jì)為711331.63元。被告在裝修超市時(shí)，擅自接用原告電表，2010年9月30日，原、被告就此達(dá)成賠償協(xié)議，被告賠付原告5萬元電費(fèi)損失，因此，損失711331.61元減去5萬元電費(fèi)賠償后，原告損失為661331.63元；2、根據(jù)承包單位福建××裝修工程有限公司的《工程決算書》計(jì)算，原告商場(chǎng)漏水各區(qū)域修復(fù)花費(fèi)91732.13元，吊頂裝修88168.30元、水電工程2976元、其他雜項(xiàng)費(fèi)用17322元、工程管理費(fèi)及遠(yuǎn)程施工費(fèi)63846.77元，上述裝修費(fèi)用合計(jì)為358050元。以上兩項(xiàng)損失合計(jì)1019381.63元。原告認(rèn)為，《民法通則》第八十三條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，除妨礙，賠償損失”。為此，原告請(qǐng)求依法判令被告賠償因漏水給原告造成的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失1019381.63元。

　　被告××商貿(mào)公司辯稱，本案是一般侵權(quán)糾紛，原告××服裝店應(yīng)當(dāng)舉證證明被告構(gòu)成侵權(quán)，即原告必須舉證證明被告的行為具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：過錯(cuò)、損害結(jié)果、因果關(guān)系。在本案中，關(guān)于因果關(guān)系。原告只提交24張照片和居委會(huì)的證明。這些證據(jù)不足以證明原告的店面什么時(shí)候發(fā)生滲漏，滲漏的面積有多大，滲漏的程度怎樣，造成多大的損失，滲漏的原因是什么，是一因一果，還是多因一果，誰應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于損害結(jié)果原告提交的證據(jù)均是原告單方編制的報(bào)表和裝修公司的決算書，缺乏有資質(zhì)的部門的鑒定，不具有法律效力；原告將損失擴(kuò)大化了。被告認(rèn)為，被告的第一、二樓是從××投資公司承租的，承租的目的是用于開超市，開超市肯定要裝修，裝修是承攬給××裝修公司做的。被告在整個(gè)過程中沒有過錯(cuò)；二樓的總面積為3000多平方米，與××服裝店相鄰的面積只有約600平方米，二樓只進(jìn)行一般裝修——鋪地磚，一樓其他業(yè)主均未發(fā)現(xiàn)有滲漏，唯獨(dú)××服裝店有滲漏，說明××服裝店的樓面出現(xiàn)異常情況；關(guān)于滲漏的原因應(yīng)當(dāng)提交有資質(zhì)的部門的鑒定，僅憑原告自拍的照片和居委會(huì)的證明是不足以認(rèn)定的；被告已經(jīng)提交證據(jù)證明××服裝店原先裝修吊頂時(shí)用了約2000枚膨脹鏍絲，滲漏均是發(fā)生在膨脹鏍絲與樓面交接處，膨脹鏍絲長(zhǎng)8CM，樓面厚10CM，這證明原告在樓面打入膨脹鏍絲是滲漏的主要原因，綜上，請(qǐng)求法院駁回原告的訴請(qǐng)。
 

　　經(jīng)審理查明，被告××公司與原告××服裝店系上下樓相鄰關(guān)系，原告經(jīng)營(yíng)南平市延平區(qū)××路××花園一層店面，被告經(jīng)營(yíng)二樓店面。2010年4月13日，被告與福建××建筑裝飾工程有限公司簽訂《施工合同》，約定：被告將南平市××花園二、三樓的地面鋪瓷磚工程發(fā)包給福建××建筑裝飾工程有限公司進(jìn)行施工。2010年5月至9月間，原告經(jīng)營(yíng)的一樓店面天花板出現(xiàn)滲水，致其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無法正常進(jìn)行。原告以被告裝修導(dǎo)致其店面墻體滲水為由向被告主張賠償經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)南平市公安局梅山派出所、梅山街道辦事處及社區(qū)居委會(huì)多次調(diào)解無果，原告遂訴至法院。上海侵權(quán)糾紛律師

　　2011年2月25日，原告××服裝店向本院提出評(píng)估鑒定申請(qǐng)，要求對(duì)原告2010年5月起至9月的經(jīng)濟(jì)損失及裝修費(fèi)用進(jìn)行評(píng)估鑒定。2011年5月20日，經(jīng)本院釋明，原、被告同意對(duì)原告××服裝店墻體滲水原因、面積及滲漏程度進(jìn)行司法鑒定。2011年5月26日，本院委托福州市××檢測(cè)中心有限公司對(duì)原告××服裝店的墻體滲水原因、面積及滲漏程度進(jìn)行鑒定。2011年11月22日，福州市××檢測(cè)中心有限公司復(fù)函本院，該中心以現(xiàn)場(chǎng)已重新裝修并投入使用，僅根據(jù)相片無法作出判定為由答復(fù)無法進(jìn)行鑒定。

　　同時(shí)查明，2010年9月間，原告××服裝店對(duì)其一樓店面進(jìn)行全面裝修。2010年10月8日，福州××裝修工程有限公司就原告××服裝店裝修工程出具一份《工程決算書》，工程造價(jià)為554975.90元。

　　本院認(rèn)為，本案系相鄰關(guān)系引發(fā)的財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是原告××服裝店墻體滲水原因、面積及滲漏程度的證明責(zé)任的分配問題。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”本案中，原告××服裝店主張被告××公司賠償原告因墻體滲水造成經(jīng)濟(jì)損失及裝修費(fèi)用，根據(jù)上述規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)墻體滲水原因、面積及滲漏程度承擔(dān)舉證責(zé)任。為此，原告向本院提出對(duì)墻體滲水原因、面積及滲漏程度進(jìn)行司法鑒定，經(jīng)本院委托鑒定機(jī)構(gòu)，相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)函復(fù)本院因現(xiàn)場(chǎng)已重新裝修、僅根據(jù)照片無法進(jìn)行鑒定。本院認(rèn)為，在鑒定機(jī)構(gòu)無法對(duì)墻體滲水原因、面積及滲漏程度進(jìn)行鑒定的情況下，原告又沒有證據(jù)證明墻體滲水是由于被告的過錯(cuò)造成的。因此，對(duì)于原告要求被告賠償其因墻體滲水造成的經(jīng)濟(jì)損失1019381.63元的訴請(qǐng)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第二條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回原告南平市延平區(qū)××服裝店的訴訟請(qǐng)求。

　　案件受理費(fèi)13974元，由原告南平市延平區(qū)××服裝店負(fù)擔(dān)。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于福建省南平市中級(jí)人民法院。