當然，由中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》也只屬于各個部門規(guī)章，而不具有“國家統(tǒng)一規(guī)定”的效力，所以也不能將其思想作為認定高利放貸行為成立非法經(jīng)營罪的前提性根據(jù)。虹口律師帶您了解具體的情況。

　　綜合考慮上述論述，筆者堅持認為，在我國現(xiàn)行稅收法律保障體系下，高利放貸行為并未觸犯任何由全國廣大人民群眾代表大會及其常務(wù)委員會或由國務(wù)院制定的法律法規(guī)，因此，應當將高利放貸行為排除出“違反國家治理規(guī)定”的行為之列。

　　另一方面，高息借貸不是非法操作。非法經(jīng)營罪的犯罪基礎(chǔ)是非法經(jīng)營的實施，非法經(jīng)營必須以“違法”和“管理”為基礎(chǔ)。這意味著，要認定行為人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不僅要實施非法經(jīng)營，還必須依法認定其為非法經(jīng)營。

　　當然，“非法”和“合法”應該是對應的，“合法經(jīng)營”應該獨立于“非法經(jīng)營”而存在。也就是說，在判斷行為是否屬于非法經(jīng)營罪中規(guī)定的非法經(jīng)營行為時，首先要考察的是能否找到與該行為對應的合法經(jīng)營行為。

　　如果答案為是，則該行為自然應被評估為非法經(jīng)營活動，如非法經(jīng)營煙草、非法買賣鹽、非法進出口許可證等；否則，如果答案為否，即不存在與該行為對應的合法經(jīng)營行為，則該行為不應被評估為非法經(jīng)營行為。高息貸款應歸入后者。

　　目前，我國還沒有法律認可的高利貸經(jīng)營活動，如何啟動高利貸非法經(jīng)營活動？有鑒于此，將高息借貸視為非法經(jīng)營罪的客觀行為的觀點，實際上是“違法”與“經(jīng)營”的完全分離。但沒有意識到“非法經(jīng)營”和“合法經(jīng)營”應該有相應的關(guān)系。

　　總之，高息貸款既不違反任何國家規(guī)定，也不是非法操作，因此不符合1997年的要求。1998年《刑法典》第225條第4款規(guī)定，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營活動的成立條件，不作為非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　將高利貸認定為非法經(jīng)營罪，不符合該罪的立法精神。除在構(gòu)成一個要件上不符合非法生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成形式要件之外，從非法進行經(jīng)營罪的沿革情況來看，也不宜將高利放貸行為能力評價為該罪。

　　1997年3月6日，時任全國人民代表大會常務(wù)委員會副主席王漢斌同志《關(guān)于中華人民共和國刑法的說明（修訂草案）》， 第八屆全國人民代表大會第五次會議指出："《刑法》關(guān)于投機、濫用職權(quán)罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不清，造成執(zhí)行的隨意性、、、在擾亂市場秩序罪中，增加了合同詐騙罪、非法經(jīng)營壟斷專用商品等犯罪行為的規(guī)定， 進出口許可證銷售。

　　不對投機罪作一般規(guī)定，有助于避免執(zhí)法中的任意性。由此不難看出，非法經(jīng)營罪與投機罪相分離，以避免原有投機"口袋罪"的一般規(guī)定、界限不清、執(zhí)法武斷等弊端。

　　并具體增加了規(guī)范銷售壟斷商品、買賣進出口許可證等違法犯罪行為。1997年《刑法》對非法經(jīng)營罪的立法規(guī)定，不僅負有打擊破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序行為的重大責任，而且還負有厘清罪與非罪界限、嚴格控制犯罪設(shè)置范圍的責任。

　　然而，與預期相反，自1997年《刑法》頒布以來的十多年里，非法經(jīng)營罪并沒有如預期的那樣朝著限制犯罪成立的方向發(fā)展，而是重新回到了“袖珍罪”的老巢。自1998年以來，全國人民代表大會常務(wù)委員會先后3次對非法經(jīng)營罪進行補充修改(13次) ，司法機關(guān)也發(fā)布了十多項司法解釋，擴大了非法經(jīng)營罪的客觀行為類型。

　　此外，在司法實踐中，地方司法機關(guān)也通過司法判例擴大了非法經(jīng)營罪的行為類型，“長春大哥777”、“北京首例人體器官交易案”、“南京‘外掛機構(gòu)’案”等案件都是司法機關(guān)“創(chuàng)新”非法經(jīng)營罪客觀行為的例子。

　　鑒于非法經(jīng)營罪的無限擴張，有學者擔憂地指出:“非法經(jīng)營罪的適用范圍越來越快地擴大，越來越接近投機倒把罪的‘口徑’。

　　虹口律師認為，非法經(jīng)營罪面臨著向投機倒把罪的回歸，罪刑法定原則也面臨著被突破"。的危險針對非法經(jīng)營罪的非理性擴張趨勢，有學者建議“為使非法經(jīng)營罪的適用回歸法制的正軌，在現(xiàn)行刑法第225條未作新調(diào)整的條件下，通過合理且必要的限制性解釋，將非法經(jīng)營罪的適用限制在相對合理的范圍內(nèi)”。