案情經(jīng)過:2018年底，原審被告人謝岳從網(wǎng)上購買公民個人信息100條，并獲贈送5條。在2020年7月，謝岳使用購買的公民個人信息在喜馬拉雅平臺上注冊賬號，用來測試流量。2020年7月10日，公安民警在清遠市清新區(qū)謝岳家中將其抓獲，并從其使用的電腦中查獲公民個人信息共10535185條。
 

　　一審法院認定上述事實，有書證到案經(jīng)過、戶籍證明、扣押決定書、扣押筆錄、扣押物品清單、電子數(shù)據(jù)提取筆錄、電子數(shù)據(jù)截圖、情況說明，現(xiàn)場勘查筆錄，被告人供述等證據(jù)證實。一審法院認為，原審被告人謝岳違反國家有關(guān)規(guī)定，非法獲取公民個人信息，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成了侵犯公民個人信息罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。鑒于謝岳歸案后均能坦白認罪，依法給予其從輕處罰。一審法院依法判決如下：一、被告人謝岳犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣20000元；二、公安機關(guān)扣押的手機3臺、電腦3臺、手機SIM卡14張、內(nèi)存卡1個、光碟等物品一批，均予以沒收銷毀。
 

　　上訴人謝岳上訴提出，一審判決認定上訴人于2013年下載“2000萬開房數(shù)據(jù)”的行為構(gòu)成犯罪，并適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規(guī)定進行量刑，屬于適用法律錯誤，應(yīng)適用《中華人民共和國刑法修正案(七)》的規(guī)定進行量刑；一審認定上訴人于2018年獲取105條公民個人信息的行為屬于犯罪是錯誤的，上訴人行為不屬于《刑法》第二百五十三條之一第三款“情節(jié)嚴重”的情形，依法不構(gòu)成犯罪。綜上，一審判決適用法律錯誤，量刑過重，上訴人特此提出上訴，請二審改判。上訴人的辯護人提出，對于認定被告人謝岳的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，辯護人不存在異議。有關(guān)的“2000萬開房數(shù)據(jù)”下載時間應(yīng)是2013年而非2019年，辯護人認為本案在適用法律方面應(yīng)根據(jù)“從舊兼從輕原則”，適用下載2000萬數(shù)據(jù)行為完成當(dāng)時的法律進行判定；靜安共和新路律師關(guān)于2018年獲取105條公民個人信息的行為意見同上訴狀中對該部分的意見；本案在量刑方面的意見是，請求法院對上訴人在有期徒刑三年以下量刑，并適用緩刑。
 

　　出庭履行職務(wù)的檢察員發(fā)表意見認為，上訴人謝岳非法獲取“2000W開房數(shù)據(jù)”文件的時間問題，不僅關(guān)系到本案事實認定和法律適用等問題，還關(guān)系到謝岳認罪態(tài)度的問題。雖然謝岳本人一直辯解稱，其是在2013年從網(wǎng)絡(luò)下載了“2000W開房數(shù)據(jù)”文件，但經(jīng)補充提取謝岳使用的電腦硬盤中的數(shù)據(jù)，可以證實謝岳系在2019年5月26日通過網(wǎng)絡(luò)搜索找到該文件信息，并通過迅雷進行下載。該電子數(shù)據(jù)檢查筆錄取證程序合法，內(nèi)容客觀真實。關(guān)于一審判決是否存在適用法律錯誤問題，鑒于謝岳兩次非法獲取公民個人信息行為均發(fā)生在《刑法修正案(九)》出臺之后，一審判決適用該法律規(guī)定并無不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第一款、第三款和《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第一款第(五)項、第二款第(三)項的規(guī)定，謝岳非法獲取公民個人信息超千萬條的的行為應(yīng)當(dāng)認定為“情節(jié)特別嚴重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。謝岳多次非法獲取公民個人信息，后面還出資專門購買公民個人信息，再結(jié)合謝岳的認罪態(tài)度來看，一審判決的定罪是準確的，量刑也是適當(dāng)?shù)模瑢χx岳不應(yīng)當(dāng)適用緩刑。
 

　　出庭履行職務(wù)的檢察員在二審?fù)徶谐鍪玖藘煞蓦娮訑?shù)據(jù)的檢查筆錄和附件提取材料光盤，內(nèi)容是在謝岳的同方筆記本電腦(深海幽靈Z2Air型號)上的網(wǎng)絡(luò)搜索和迅雷下載的工作日志情況。經(jīng)二審審理查明的事實及定案證據(jù)與原審基本一致。二審經(jīng)依法全面審查，對一審判決認定事實所列證據(jù)予以確認。另查明，謝岳于2019年5月26日在網(wǎng)絡(luò)上通過搜索“2000萬開房數(shù)據(jù)種子下載地址”等內(nèi)容，在同日還下載過名為“2000萬”的整理版數(shù)據(jù)包及如家、漢庭酒店等數(shù)據(jù)包。上述信息及2018年底謝岳從網(wǎng)上購買的公民個人信息均保存在型號為深海幽靈Z2Air同方牌筆記本電腦上。上述事實有二審中出庭履行職務(wù)的檢察員提交的電子數(shù)據(jù)檢查筆錄及光盤予以證明。
 

　　對于上訴人謝岳所提的上訴理由及其辯護人所提辯護意見以及出庭履行職務(wù)的檢察員提出的意見，依據(jù)本案事實及相關(guān)法律規(guī)定，二審法院綜合評判如下：

　　(一)靜安共和新路律師關(guān)于本案量刑的問題。一審量刑是否恰當(dāng)是本案的一個重要的爭議焦點，而解決該爭議焦點的關(guān)鍵就在于上訴人謝岳電腦上關(guān)于“2000W開房數(shù)據(jù)”的公民個人信息非法獲取時間，即究竟應(yīng)適用《中華人民共和國刑法修正案(七)》還是適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規(guī)定對謝岳的犯罪行為進行量刑。根據(jù)謝岳電腦D盤中“2000W開房數(shù)據(jù)”文件夾的形成時間顯示，該文件夾的創(chuàng)建時間為2019年5月26日，再結(jié)合公安機關(guān)從謝岳電腦上查獲的相關(guān)信息，謝岳在2019年5月26日在網(wǎng)絡(luò)上搜索過“2000萬開房數(shù)據(jù)種子下載地址”等內(nèi)容，在同日還下載過名為“2000萬”的整理版數(shù)據(jù)包及如家、漢庭酒店等數(shù)據(jù)包，文件夾的創(chuàng)建時間與電腦網(wǎng)絡(luò)瀏覽及下載痕跡的時間可以準確無誤地對應(yīng)起來，這足以認定謝岳電腦上的公民個人信息是在2019年5月26日非法獲取。雖然謝岳辯解稱其是2013年為了查看自己的信息有沒有被泄露才下載信息，但現(xiàn)有客觀的電子數(shù)據(jù)顯示謝岳卻是在2019年才下載的數(shù)據(jù)包，顯然謝岳的辯解不足以采信。因此，上訴人謝岳在2019年非法獲得一千萬余條公民個人信息的行為，應(yīng)適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規(guī)定對其進行量刑。再結(jié)合本案的其他情節(jié)及被告人的供述情況，一審的量刑準確，上訴人謝岳及其辯護人要求二審對謝岳從輕、減輕處罰的上訴理由、辯護意見不能成立，二審法院不予采信。
 

　　(二)關(guān)于本案定罪的問題。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第三款的規(guī)定，將侵犯公民個人信息的方式界定為竊取或者以其他方法非法獲取，同時根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，以其他方法非法獲取公民個人信息是指違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買、收受、交換等方式獲取公民個人信息，或者在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中收集公民個人信息。上訴人謝岳通過購買及主動從網(wǎng)站下載等手段，非法獲取公民個人信息一千萬余條，且將其非法獲取的公民個人信息用于在喜馬拉雅平臺上注冊賬號測試流量，其行為符合侵犯公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成。

　　上訴人謝岳侵犯的公民個人信息數(shù)量達千萬余條，其行為潛在社會危害性較大，故不宜對上訴人謝岳宣告緩刑。原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但涉案的相關(guān)公民個人信息只保存在型號為深海幽靈Z2Air的同方牌筆記本電腦，其他兩臺扣押的筆記本電腦中尚未見相關(guān)公民個人信息，現(xiàn)本案無充分證據(jù)證實另兩臺筆記本電腦屬作案工具，故對其他兩臺扣押的筆記本電腦等財物由扣押機關(guān)另行調(diào)查依法處理，確實無關(guān)財物應(yīng)予返還給上訴人謝岳。二審法院認為，上訴人謝岳違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買及主動從網(wǎng)絡(luò)下載等手段，非法獲取公民個人信息一千萬余條，且將其非法獲取的公民部分個人信息用于在喜馬拉雅平臺上注冊賬號測試流量，其行為已構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)依法懲處。出庭履行職務(wù)的檢察員發(fā)表的關(guān)于本案定罪量刑的意見合理，符合本案事實，予以采納。靜安共和新路律師