案情經過:2018年底，原審被告人謝岳從網上購買公民個人信息100條，并獲贈送5條。在2020年7月，謝岳使用購買的公民個人信息在喜馬拉雅平臺上注冊賬號，用來測試流量。2020年7月10日，公安民警在清遠市清新區謝岳家中將其抓獲，并從其使用的電腦中查獲公民個人信息共10535185條。
 

　　一審法院認定上述事實，有書證到案經過、戶籍證明、扣押決定書、扣押筆錄、扣押物品清單、電子數據提取筆錄、電子數據截圖、情況說明，現場勘查筆錄，被告人供述等證據證實。一審法院認為，原審被告人謝岳違反國家有關規定，非法獲取公民個人信息，情節特別嚴重，其行為已構成了侵犯公民個人信息罪，應依法追究刑事責任。鑒于謝岳歸案后均能坦白認罪，依法給予其從輕處罰。一審法院依法判決如下：一、被告人謝岳犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣20000元；二、公安機關扣押的手機3臺、電腦3臺、手機SIM卡14張、內存卡1個、光碟等物品一批，均予以沒收銷毀。
 

　　上訴人謝岳上訴提出，一審判決認定上訴人于2013年下載“2000萬開房數據”的行為構成犯罪，并適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規定進行量刑，屬于適用法律錯誤，應適用《中華人民共和國刑法修正案(七)》的規定進行量刑；一審認定上訴人于2018年獲取105條公民個人信息的行為屬于犯罪是錯誤的，上訴人行為不屬于《刑法》第二百五十三條之一第三款“情節嚴重”的情形，依法不構成犯罪。綜上，一審判決適用法律錯誤，量刑過重，上訴人特此提出上訴，請二審改判。上訴人的辯護人提出，對于認定被告人謝岳的行為構成侵犯公民個人信息罪，辯護人不存在異議。有關的“2000萬開房數據”下載時間應是2013年而非2019年，辯護人認為本案在適用法律方面應根據“從舊兼從輕原則”，適用下載2000萬數據行為完成當時的法律進行判定；靜安共和新路律師關于2018年獲取105條公民個人信息的行為意見同上訴狀中對該部分的意見；本案在量刑方面的意見是，請求法院對上訴人在有期徒刑三年以下量刑，并適用緩刑。
 

　　出庭履行職務的檢察員發表意見認為，上訴人謝岳非法獲取“2000W開房數據”文件的時間問題，不僅關系到本案事實認定和法律適用等問題，還關系到謝岳認罪態度的問題。雖然謝岳本人一直辯解稱，其是在2013年從網絡下載了“2000W開房數據”文件，但經補充提取謝岳使用的電腦硬盤中的數據，可以證實謝岳系在2019年5月26日通過網絡搜索找到該文件信息，并通過迅雷進行下載。該電子數據檢查筆錄取證程序合法，內容客觀真實。關于一審判決是否存在適用法律錯誤問題，鑒于謝岳兩次非法獲取公民個人信息行為均發生在《刑法修正案(九)》出臺之后，一審判決適用該法律規定并無不當。根據《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第一款、第三款和《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第一款第(五)項、第二款第(三)項的規定，謝岳非法獲取公民個人信息超千萬條的的行為應當認定為“情節特別嚴重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。謝岳多次非法獲取公民個人信息，后面還出資專門購買公民個人信息，再結合謝岳的認罪態度來看，一審判決的定罪是準確的，量刑也是適當的，對謝岳不應當適用緩刑。
 

　　出庭履行職務的檢察員在二審庭審中出示了兩份電子數據的檢查筆錄和附件提取材料光盤，內容是在謝岳的同方筆記本電腦(深海幽靈Z2Air型號)上的網絡搜索和迅雷下載的工作日志情況。經二審審理查明的事實及定案證據與原審基本一致。二審經依法全面審查，對一審判決認定事實所列證據予以確認。另查明，謝岳于2019年5月26日在網絡上通過搜索“2000萬開房數據種子下載地址”等內容，在同日還下載過名為“2000萬”的整理版數據包及如家、漢庭酒店等數據包。上述信息及2018年底謝岳從網上購買的公民個人信息均保存在型號為深海幽靈Z2Air同方牌筆記本電腦上。上述事實有二審中出庭履行職務的檢察員提交的電子數據檢查筆錄及光盤予以證明。
 

　　對于上訴人謝岳所提的上訴理由及其辯護人所提辯護意見以及出庭履行職務的檢察員提出的意見，依據本案事實及相關法律規定，二審法院綜合評判如下：

　　(一)靜安共和新路律師關于本案量刑的問題。一審量刑是否恰當是本案的一個重要的爭議焦點，而解決該爭議焦點的關鍵就在于上訴人謝岳電腦上關于“2000W開房數據”的公民個人信息非法獲取時間，即究竟應適用《中華人民共和國刑法修正案(七)》還是適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規定對謝岳的犯罪行為進行量刑。根據謝岳電腦D盤中“2000W開房數據”文件夾的形成時間顯示，該文件夾的創建時間為2019年5月26日，再結合公安機關從謝岳電腦上查獲的相關信息，謝岳在2019年5月26日在網絡上搜索過“2000萬開房數據種子下載地址”等內容，在同日還下載過名為“2000萬”的整理版數據包及如家、漢庭酒店等數據包，文件夾的創建時間與電腦網絡瀏覽及下載痕跡的時間可以準確無誤地對應起來，這足以認定謝岳電腦上的公民個人信息是在2019年5月26日非法獲取。雖然謝岳辯解稱其是2013年為了查看自己的信息有沒有被泄露才下載信息，但現有客觀的電子數據顯示謝岳卻是在2019年才下載的數據包，顯然謝岳的辯解不足以采信。因此，上訴人謝岳在2019年非法獲得一千萬余條公民個人信息的行為，應適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》的規定對其進行量刑。再結合本案的其他情節及被告人的供述情況，一審的量刑準確，上訴人謝岳及其辯護人要求二審對謝岳從輕、減輕處罰的上訴理由、辯護意見不能成立，二審法院不予采信。
 

　　(二)關于本案定罪的問題。根據《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第三款的規定，將侵犯公民個人信息的方式界定為竊取或者以其他方法非法獲取，同時根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規定，以其他方法非法獲取公民個人信息是指違反國家有關規定，通過購買、收受、交換等方式獲取公民個人信息，或者在履行職責、提供服務過程中收集公民個人信息。上訴人謝岳通過購買及主動從網站下載等手段，非法獲取公民個人信息一千萬余條，且將其非法獲取的公民個人信息用于在喜馬拉雅平臺上注冊賬號測試流量，其行為符合侵犯公民個人信息罪的犯罪構成。

　　上訴人謝岳侵犯的公民個人信息數量達千萬余條，其行為潛在社會危害性較大，故不宜對上訴人謝岳宣告緩刑。原判認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，但涉案的相關公民個人信息只保存在型號為深海幽靈Z2Air的同方牌筆記本電腦，其他兩臺扣押的筆記本電腦中尚未見相關公民個人信息，現本案無充分證據證實另兩臺筆記本電腦屬作案工具，故對其他兩臺扣押的筆記本電腦等財物由扣押機關另行調查依法處理，確實無關財物應予返還給上訴人謝岳。二審法院認為，上訴人謝岳違反國家有關規定，通過購買及主動從網絡下載等手段，非法獲取公民個人信息一千萬余條，且將其非法獲取的公民部分個人信息用于在喜馬拉雅平臺上注冊賬號測試流量，其行為已構成侵犯公民個人信息罪，情節特別嚴重，應依法懲處。出庭履行職務的檢察員發表的關于本案定罪量刑的意見合理，符合本案事實，予以采納。靜安共和新路律師